指导案例2号:《吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案》的理解与参照

　　吴梅案的裁判要点确认：民事案件二审期间，双方当事人达成和解协议，人民法院准许撤回上诉的，该和解协议未经人民法院依法制作调解书，属于诉讼外达成的协议。一方当事人不履行和解协议，另一方当事人申请执行一审判决的，人民法院应予支持。

　　上述裁判要点主要解决了两方面问题：一是和解协议的性质。民事案件二审期间，当事人双方自行就债务履行、终结诉讼等方面内容签订和解协议的性质，“属于诉讼外达成的协议”。二是不履行和解协议时应当如何救济。如果发生不履行和解协议的情形，当事人可以申请法院执行一审生效判决，法院对此种请求应予支持。下面，对这两个问题分别予以分析和说明。

　　（一）关于二审诉讼期间当事人达成的和解协议的性质。

　　对这一问题，目前理论界和司法实务部门主要有两种观点：一种观点认为，二审诉讼期间当事人签订的和解协议，既未经法院审查确认，又没有制作调解书，因其内容上与执行和解协议大体相似，故这类和解协议在性质上属于一种执行和解协议。另一种观点认为，这类和解协议与执行和解协议有一些不同点，不能简单认定为执行和解协议。

　　通过比较分析吴梅案的和解协议与执行和解协议，可以发现二者存在以下不同点。

　　一是吴梅案的和解协议在签订时案件的判决还没有发生法律效力；而执行和解协议是在判决已经生效，进入执行程序之后双方签订的协议。二是吴梅案的和解协议是对未生效判决确定的民事权利义务作出新的约定和处分；而执行和解协议是对生效判决确定的民事权利义务进行处分。

　　三是吴梅案和解协议的签订，法院未以任何形式参与其中；而依据民事诉讼法的规定，执行和解协议虽然法院不参与制定，但要求法院的执行员要将协议内容记入笔录，双方当事人签名或者盖章。

　　四是吴梅案的和解协议签订后，一方当事人申请撤回上诉，经法院审查同意的，二审程序终止，一审判决生效；而执行和解协议签订后，执行程序中止。

　　比较上述两者的不同特点可以看出，吴梅案的和解协议不宜简单归入执行和解范畴，否则就混淆了它与执行和解存在的区别。

　　对于涉诉当事人签订的和解协议，理论界还有“诉讼中和解”和“诉讼外和解”之区分。主要有两种区分标准：一种以审判和执行阶段为界限进行区分，凡在诉讼期间、判决生效以前当事人双方达成的和解，都属于“诉讼中和解”；在案件进入执行阶段以后达成的和解，都称为“诉讼外和解”。另一种是以法院是否参与和解为标准进行区分，凡是法院参与下达成的和解，比如法院参与下达成的调解，称为诉讼中和解；法院没有参与，当事人自行在庭外达成的和解，都称为“诉讼外和解”。如果按第一种标准划分，吴梅案的和解协议应归入“诉讼中和解”；而如果按第二种标准划分则又应划入“诉讼外和解”。经研究，根据吴梅案和解协议的特点，2号指导案例按照第二种划分的标准，在裁判要点中将吴梅案的和解协议认定为一种“诉讼外的和解协议”。

　　关于吴梅案和解协议的性质，还可以从协议所包含的内容角度进一步讨论。吴梅案中，双方当事人主要约定了如下具体事项：1．上诉人西城纸业有限公司在收到和解协议时，向法院申请撤回上诉。2．被上诉人吴梅自愿放弃应收货款的利息。3．双方商定了具体还款计划。审判实践中，类似吴梅案的和解协议，通常都包括上述三方面内容：对实体民事权利义务作出变更或者新的约定；对履行给付义务作出具体约定；以实体民事权利义务变更为条件，对诉讼权利进行处分，双方达成终止诉讼的意思表示等等。因此，从协议内容分析，其具有双重性质：一方面它是当事人双方签订的具有私法行为性质的和解契约；另一方面，它又是一种诉讼行为。

　　（二）关于不履行和解协议时，当事人如何救济以及法院如何处理的问题

　　发生不履行和解协议的情况时，当事人如何救济以及法院应当如何处理的问题，涉及对和解协议是否具有合同效力的研判。

　　有关涉诉当事人之间签订的和解协议是否成立了新合同的问题，理论界和实务部门观点不一致。有一部分学者认为，按照合同自由原则，当事人可以通过合同产生、变更和终止民事权利义务关系，也可以在原债务基础上设立一种新债权债务。涉诉当事人之间签订的和解协议就是当事人在原合同基础上的新约定，完全存在成立新合同的可能性。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第86条规定，“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。”二审期间当事人达成的和解协议同样也可能涉及变更“法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式”，实践中当事人双方还有在协议中新设立了债务履行担保等情况。基于以上观点和法律、司法解释的规定以及审判实践中存在的实际情况，理论界和实务部门对和解协议履行中出现违约时可以救济的途径，主要提出了三种意见。

　　第一种意见认为，应当根据和解协议的内容具体区分。如果双方当事人签订的新协议成立了新的合同，构成了新诉的，人民法院对新合同违约的诉讼应当受理；而如果法院经审查当事人就违反和解协议的约定起诉的案件，认为不符合“一事不再理”原则的，则不予受理。

　　第二种意见认为，可以通过民事诉讼法的修改完善，赋予当事人选择权。即，当事人可以在申请恢复原生效判决执行或者起诉这二者之中择其一救济自己的权利。当然，对当事人就和解协议违约起诉的，要设置审查程序，按照“一事不再理”原则审查是否受理此类案件。

　　第三种意见认为，民事诉讼法第二百零七条第二款对执行和解协议作了如下规定，即“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第87条规定，“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。”从该条规定可以看出，对于执行和解协议这类诉讼外和解协议，法律一方面是尊重当事人的意思自治，承认部分履行或者全部履行的和解协议具有合同的效力；另一方面，一旦出现反悔、不履行执行和解协议的情形，现行法律提供的并非违约救济手段，而是以赋予当事人请求执行原生效判决的权利作为救济。

　　鉴于民事诉讼法对二审期间当事人达成和解协议的效力没有作出明确规定，二审期间庭外和解，未经人民法院依法确认或制作调解书的，作为诉讼外和解协议，与执行和解协议相类似，不具有强制执行力；一方或者双方撤回上诉时，应当知道撤诉的法律后果，即一旦法院裁定准许撤诉，一审判决即为生效判决，而一审生效判决具有强制执行力。为此，吴梅案的原审人民法院遵循民事诉讼法关于执行和解协议有关规定的精神，对吴梅申请执行一审生效判决的请求，参照执行和解协议的有关法律规定，给予了支持。最高人民法院通过本案例对这一裁判规则予以了肯定，即民事案件二审审理期间，双方当事人达成的和解协议，一方出现不履行和解协议的情形时，遵循现行法律规定的精神，另一方当事人申请执行一审判决的，人民法院应予支持。

　　（三）参照适用时应当注意的问题

　　1．民事案件二审期间，双方当事人因达成和解协议而申请撤回上诉，法官可以告知当事人将和解协议提交法院依法审查、确认，制作成调解书，以赋予其强制执行力，避免一旦出现违约，就无法按照当事人新的约定申请强制执行该协议。

　　2．民事案件二审期间，当事人因达成和解协而撤回上诉，如果和解协议已经履行完毕，当事人又向法院申请恢复执行一审生效判决的，法院不予支持。如果一方当事人已经部分履行和解协议的，在执行一审判决时应当扣除已经履行的部分。

　　有一种观点认为，双方当事人既然在一审判决后自行达成和解协议，对一审判决做了变更约定，就表明当事人对一审判决不服，这种情况下，法院对一方提出的上诉进行审查，就不应当准予其撤诉。经研究，我们认为，最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第190条规定，在第二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的，不应准许。这是最高人民法院对二审法院审查后不应准许撤诉所明确规定的几种具体情形。另外，从审判实践看，二审期间当事人达成和解，对一审判决作出变更约定的情形，多数是双方当事人出于尽早结束诉讼程序、尽快实现民事权利而相互协商、作出妥协让步后签订的协议，并不表明当事人不服一审的判决。吴梅案就属此种情况，依据最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第191条规定，当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。因此，实践中二审法院不宜因双方签订了和解协议，变更了一审判决而简单地认定当事人不服一审判决，并据此不准许其撤诉。

　　3．当事人在一审判决作出之后，因签订了和解协议而未在法定期限内提出上诉，在履行和解协议过程中，当事人反悔，申请执行一审判决的，参照民事诉讼法和司法解释有关执行和解的规定，法院应予支持。此种情况下，因一审判决已经生效，一方当事人可以申请执行原生效判决，另一方当事人如有异议则可以申请再审。法院对这种情况应先依法启动执行程序，然后根据案件的具体处理情况，可以依法裁定中止执行、终结执行或者予以执行回转。

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