在传统民法中，精神损害赔偿主要存在于侵权责任领域。随着社会的发展出现了婚庆合同、摄影合同、旅游合同等以纯粹精神利益为目的的合同，由于法律的缺位，受害人难以通过违约之诉寻求精神损害救济。《民法典》第996条虽然对此作出了规定，但未脱离侵权责任的范畴，在解决路径上与《民法典》第186条无异。怎样在违约责任内部消解精神损害赔偿问题？我国现行法体系中精神损害赔偿条款的适用序位如何？对此，上海交通大学凯原法学院刘小璇博士研究生在《论违约精神损害赔偿》一文中提出，可以通过解释论将违约精神损害赔偿纳入违约损害赔偿，构建专门的违约精神损害赔偿条款，设置精神损害赔偿条款的适用序位，实现对守约方的周全保护。

一、我国构建违约精神损害赔偿制度面临的挑战

（一）违约精神损害赔偿条款缺位

我国现行法律未明确认可违约精神损害赔偿，《精神损害赔偿司法解释》第8条和原《侵权责任法》第22条（现《民法典》第1183条）虽未明确否认精神损害赔偿在违约领域的适用，但司法实践多持否定态度。有观点认为，根据《民法典》第186条和第996条可以为违约精神损害赔偿提供解决方案。但实际上，《民法典》第996条仍属侵权责任调整范畴，只不过是赋予了受害人因违约造成人格权损害后进行救济的权利，故而《民法典》未对违约精神损害赔偿制度进行设置。

有关违约精神损害赔偿的问题，引发了理论界和实务界的争议。虽然违约精神损害作为一种精神利益的损失，具有难以量化、举证困难等问题，但以上问题实际为侵权和违约精神损害赔偿所共有，不应作为否定违约精神损害赔偿的正当理由。而且，并非所有的违约精神损害赔偿都是对可预见性原则的违反。合同履行关乎当事人精神利益时，违约方可在订立合同时预见到可能的违约精神损害。除此之外，因侵权和违约所导致的精神损害赔偿已相互渗透、相互交融，人为对二者进行割裂，已不能适应社会发展需求。

（二）人身损害决定论限制精神损害赔偿在合同领域的适用

根据《民法典》第186条和《民法典》第996条可知，我国精神损害赔偿制度采“人身损害决定论”，该理论以“损害对方的人格权”为适用前提，将精神损害赔偿限制在人格权编及侵权编。但仅将人身遭受损害作为获得精神损害赔偿的前提，显然不合理，除违约导致人身损害引发的精神损害外、违约精神损害还包括违约导致财产损害引发的精神损害和违约行为导致的纯粹精神损害两种形态。《民法典》第996条将违约引起的精神损害限制在人格权领域是不妥当的，无法对后两类损害进行救济，有挂一漏万之嫌。

（三）人身意义的特定物条款的适用范围具有局限性

我国精神损害赔偿制度的适用主要限于人身权益遭受损害，《精神损害赔偿司法解释》第4条有条件地把精神损害赔偿的适用范围扩展到财产损害，《民法典》第1183条将《精神损害赔偿司法解释》第4条的适用范围扩大至与近亲属死者、结婚礼仪、家族祖先相关的三类特定纪念物品，确立了侵害特殊财产权的精神损害赔偿制度，也弥补了部分因违约引起的精神损害赔偿得不到救济的制度空白。但美中不足的是，此类案件往往涉及违约和侵权的竞合，基于现有法律规定只能适用《民法典》第186条经由侵权之诉主张精神损害赔偿，但若无人格权、人格物、人身权益遭受损害，仍然无法为受害人提供周全的法律救济。

二、我国构建违约精神损害赔偿制度的理论证成

我国学界有关违约精神损害赔偿的理论主要包括：非财产损害商业化理论、“有损即赔”理论和先前行为理论。非财产损害商业化理论主张凡在商业交易中通过金钱支付获得的利益，包括精神利益，即具有财产价值，所受损害属于财产损害，受害人可请求金钱赔偿以恢复原状。该理论将非财产利益纳入财产范畴进行赔偿固然可以消弭一些实践纷争，但并未赋予受害人违约精神损害赔偿请求权，没有根本解决问题。而且，是否所有因违约造成的精神损害都能通过该理论获得赔偿，也值得推敲。“有损即赔”理论主张因一方当事人的违约行为导致受害人遭受的全部损失，由违约方全部赔偿。在我国司法实践仅保护财产损失的背景下，对违约精神损害，受害人只能在人身权益、人格权、人格物等遭受损害时，寻求保护。先前行为理论指“因自己之行为致发生一定之损害者，负防止其发生之义务”。《民法典》第996条所规定的违约行为即为先前行为，构成违约造成的精神损害赔偿在侵权责任领域获得救济的理论基础，但其适用前提仍为受害人的人身权益、人格物、人格权遭受损害。

三、我国违约精神损害赔偿制度的具体构建

（一）应用解释论明确相关法律条文中的“损失”包括精神损害

虽然司法实践否定违约责任中存在精神损害赔偿，但是在《合同法》时代，随着人们对精神利益的需求逐步增加，基于市场交易的财产保障性合同目的需要，就已有学者提出对“损失”进行扩大解释，以包括精神损害。原《合同法释义》对《合同法》第113“损失”的解释也认可了精神损害。在《民法典》时代，《民法典》第996条实际认可了损害包括精神损害，依据体系解释、目的解释和文义解释，《民法典》第557条、第583条和第584条中的“损失”里应包括精神损害。综上，通过解释论可明确违约精神损害赔偿存在于我国现行法律条文中。

（二）建构专门的违约精神损害赔偿条款

但是通过解释论将精神损害纳入“损失”范畴，并非从根本上消解违约精神损害赔偿的最优解。导致我国司法实践中违约精神损害赔偿案件出现“同案不同判”乱象的主要原因在于缺乏请求权基础，因此有必要设置专门的违约精神损害赔偿条款。设置专门的违约精神损害赔偿条款应注意以下两点：首先，应将违约精神损害赔偿责任限制在可预见性范围内并考虑精神损害程度；其次，应把违约精神损害赔偿的适用范围限定在以精神利益享受为合同目的或合同标的的合同中，防止违约精神损害赔偿条款的滥用。

（三）设置精神损害赔偿的适用序位

在现行法框架下，《民法典》第186条、第996条、第584条、第1183条共同构成我国精神损害赔偿制度的体系架构。适用序位如下：第一，以精神利益为合同目的或者合同标的的合同，违约行为造成守约方（受害人）严重精神损害的，适用《民法典》第584条第2款，主张违约之诉请求精神损害赔偿；第二，违约行为侵害人格权导致受害人遭受严重精神损害的，适用《民法典》第996条，受害人主张违约之诉的同时，可通过侵权之诉请求精神损害赔偿；第三，违约行为造成受害人遭受严重精神损害时发生违约责任与侵权责任竞合，如果根据《民法典》第186条选择侵权之诉，可根据侵害对象选择使用《民法典》第1183条第1款或者第2款，如果根据《民法典》第186条选择违约之诉，在符合《民法典》第584条第2款规定时可以此主张精神损害赔偿。

四、结论

违约精神损害赔偿在实务界和理论界都极具争议性，随着社会的发展以及人们对于精神愉悦及精神利益的追求，纯粹精神利益为目的的合同理应得到法律上的保护。《民法典》第186条和第996条在违约精神损害的解决路径上并无本质区别，都以人身权益、人格物等损害为前提，但如此一来守约方恐难获得救济违约精神损害赔偿。对于以上问题，可以通过解释论将违约精神损害赔偿纳入违约损害赔偿，构建专门的违约精神损害赔偿条款，设置精神损害赔偿条款的适用序位，在为守约方提供周全保护的同时，力争达致守约方与违约方之间的利益衡平。