《中华人民共和国民法典》第10条规定的作为法源之一的“习惯”，究竟是习惯法还是作为事实的习惯？长期以来学界各执一词，由于事关司法裁决依据之确定，意义重大。对此，中国政法大学民商经济法学院教授李建伟在《法源意义上的习惯与习惯法合一论——以商事习惯与商事习惯法为视角的研究》一文从法教义学的角度，以商事习惯为中心，论述商事习惯的事实属性兼规范属性及其司法适用。

一、商事习惯及相关术语的概念厘定

《民法典》第10条中的“习惯”究竟指习惯还是习惯法，存在两种争论。区分论认为仅指习惯法，区别于事实意义上的习惯，而合一论认为习惯法的概念不存在或者二者无区分之实益。商法几为习惯（法）的代名词，无论是《民法典》（“习惯”一词出现的场合大部分都是“交易习惯”），还是司法实践（以“交易习惯”为关键词的检索结果远高于其他“习惯”的组合），都能佐证。

（一）商事习惯的概念：内容展现属性

商事习惯的概念可以从多种角度定义，取决于所强调的属性。定义的目的包括解释和指明特征。商事习惯定义之解释目的可借助基础性概念“习惯”实现，而特征目的可通过类型化“习惯”实现。首先定义基础性概念“习惯”。无论法学中的“习惯”作为“事实”或“规范”影响或调整法律关系，其基础都在于事实，即社会主体对特定行动的反复实践而形成的可影响法律关系的事实。其次通过描述商事领域来类型化“习惯”。商事习惯是发生在商事领域的习惯，与对“商法”进行定义类似，对商事习惯进行界定，应通过引入“商主体”“商行为”等要素体现出其区别于其他习惯的内容。具体如何框定商事习惯中的商法内容，属于立法技术问题，并无标准答案

（二）从域外立法例看商事习惯之二分

从瑞士、德国和日本的立法来看，区分事实层面的商事惯例和规范层面的商事习惯法是大陆法系国家和地区之通例。为最大限度统一法律用语，此处以“商事习惯”作为商事惯例（事实）与商事习惯法（规范）的上位概念进行考察，可知：“商事习惯法”这一概念在逻辑上难以证成，其外延可被“商事习惯”完全覆盖；而“商事惯例”具有双重规范品格，难以作为纯粹“事实”而独立于上位概念“商事习惯”。此种认识，即为商事法视角下法源意义上的习惯与习惯法合一论。

二、合一论的侧面之一：“商事习惯法”的概念困境

（一）法源语境的引入：法律渊源的概念与分类

法律渊源是作用于司法裁判的多元化规范集合。根据是否具有狭义法律效力，法源可以分为效力渊源和认知渊源。狭义的法律效力指规范具有法律拘束力的原因是独立的，可以区别于其它类型的法。效力渊源具有狭义的法律效力，可提供独立的法律拘束力（如立法产生的法律文本）。认知渊源仅能为裁判中法律推理的大前提规范提供内容，若要使之在裁判中产生法律上的拘束力，仍需其他效力渊源予以授权补充（如合同）。

（二）背离效力渊源品格的商事习惯法

如果商事习惯法是效力渊源，则需满足商事习惯法的来源可提供独立法律拘束力之前提。商事习惯法的效力来源存在两种学说。一是国家认可说，此说认为其效力来源于立法或司法。若为立法，则否定了商事习惯法概念本身；若为司法，则与效力渊源定义相矛盾。因此，国家认可说逻辑下，商事习惯法难以区别于其他效力渊源。二是法的确信说，此说认为其效力产生于三个要件：长期反复的实践、人们产生法律拘束力的确信、由于长期反复实践使得人们产生法律拘束力的确信。问题在于，如果商事习惯法的拘束力来源于反复实践形成的内心确信，而仍需司法维护，这就难以辨明形成内心确信的真正要素，使得因果关系要件难以满足。非权威机构适用商事习惯则更不符合商事习惯法的定义。因此，两种学说都不能支撑作为效力渊源的商事习惯法。

三、合一论的侧面之二：商事惯例的“二阶性”分析

商事惯例在自然状态下仅具事实性，但被纳入意思表示后具规范性。商事惯例的双重性质并非并行存在，而是存在转化条件，这种性质上的层次递进特征可称为“二阶性”。

（一）商事惯例的事实本质

商事惯例本质为事实，不是某种可要求他人遵守的规范，理由如下。首先，规范并无真假之分，仅是有无效力之别。商事惯例影响行为人的行为，并非惯例本身具有拘束力，而是因为经验表明此系相同情形下最为妥当之处理。其次，规范与价值判断有关，事实则价值无涉。商事惯例不需要进入价值判断体系，也不代表价值衡量结果。因此，“商事惯例是事实”与“商事惯例具有事实本质”是不同的，后者意味着商事惯例在事实的基础上，尚需判断是否具有规范品格。

（二）商事惯例的规范品格

规范首先来自对事实的提炼，因此商事惯例的事实本质与其具有规范品格并不冲突。

1、商事惯例的个别规范品格

商事惯例的个别规范品格表现在：其一，商事惯例的法律行为属性。即在被纳入意思表示成为法律行为之部分后，商事惯例在一定程度上可适用法律行为理论。其二，商事惯例可以具有个别规范品格，这以其构成法律行为的内容为前提，因此转化为对法律行为的规范品格论证。当裁判者以“有效”二字表述法律行为时，即意味着法律行为有规范品格。商事惯例以“解释”或“补充”的方式被纳入法律行为，并在被实在法承认后，作为仅存在于当事人间而不具有一般适用性的客观规范，规制当事人的行为。

2、商事惯例的一般规范品格

当商事惯例不仅存在于特定当事人间，而是整个行业时，能否作为一般规范而成为裁判推理的大前提？商事惯例是附随于各类行业、组织形态的重复性事实，商人们以“应当”的观念依照这类事实所指引的模式进行交易，当然地赋予了其“一般规范”的意义，并构筑起相应的内在价值体系。并且，商法现代化也是对此类商事惯例“一般规范品格”的证实。商事成文法仅是对商事惯例的概括和整理，而由于立法的滞后性，商事惯例可能尚未以成文法的形式出现，但已在当前的模式化交易中形成，所以不能否认其所具有的一般规范意义。商事惯例的源形态是事实，但在反复实践中具有了规范品格。由于实践的规模之别，可分为个别规范品格和一般规范品格，但统称为“商事习惯”。

四、合一论下商事习惯的司法功效：作为法律渊源

商事惯例与商事习惯法作为从商事习惯中分离出的子概念，均无存在必要。商事领域内法源意义上的习惯与习惯法的双重合一论，描述的正是商事惯例与商事习惯的合一、商事习惯法与商事习惯的合一。

（一）商事习惯的法源性之理论证成

主流观点均将事实上的商事习惯排除出法律渊源，原因主要有三点：其一，对法律渊源的理解不透彻，有“凡涉及法律渊源，必为法律规范”的观念；其二，夸大了“事实”与“规范”之间的区别；其三，忽视了商事法独特的自我历史发展依据与特性。如此，需对上述观点进行修正，法律渊源作为多元化规范的集合，应纳入具有规范性的商事习惯，且《民法典》第10条可理解为对法律渊源多元化的承认。商事习惯因不具有狭义法律效力而仅能归入认知渊源，而作为认知渊源的商事习惯之司法适用不同于成文法的适用。

（二）商事习惯的具体适用

作为认知渊源的商事习惯，无法提供狭义法律效力。因此，商事习惯需通过“形式化”方式补足，否则难以直接对当事人产生法律拘束力。这能通过解释《民法典》第10条之“可以”解决，即仅在法律无规定时，法源条款授权法官适用商事习惯解决争议，且法官对商事习惯的选用具有自由裁量权。

至于商事习惯的举证责任问题，从事实角度而言，应遵循谁主张谁举证的规则。从规范角度而言，当事人不负担举证责任。但由法官查明商事习惯会不合理地增加法官的负担。因此由提出主张的当事人承担举证责任更为合理，当然法官也可依职权主动查明商事习惯尤其是行业惯例。

五、结论

商事习惯形成于商人长期反复的实践。由于商事领域的独特属性，商事习惯可因纳入法律行为而具有个别规范品格，也可因其调整某行业的商人间权利义务关系而具有一般规范品格。法源意义上的商事习惯的双重合一论，解决了商事习惯在司法实践中的难题，进而为私法中习惯的整体适用提供了逻辑范式。